Esternalizzazione in regime di appalto

Non ci si soffermerà, in questa sede, ad analizzare la disciplina dell’appalto di cui all’art. 29 del D.Lgs. 276/2003, ma come l’illegittimità dello stesso, possa esporre alla contestazione del reato di “somministrazione fraudolenta”, fattispecie reintrodotta dal c.d. Decreto Dignità (L. 96/2018) attraverso l’art. 38-bis al D.lgs. 81/2015.

La fattispecie di reato era stata inizialmente prevista dall’art. 28 D.lgs. 276/2003 che statuiva testualmente: 1. Ferme restando le sanzioni di cui all’articolo 18, quando la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicato al lavoratore, somministratore e utilizzatore sono puniti con una ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e ciascun giorno di somministrazione..

Detta norma era stata abrogata dal Testo Unico sui contratti e, precisamente, dall’articolo 55, comma 1, lettera d), del D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81.

Con l’entrata in vigore, il 12 agosto 2018, della L. n. 96/2018, che ha convertito il D.L. n. 87/2018 (c.d. Decreto Dignità), è stato reintrodotto il reato di somministrazione fraudolenta che si configura allorquando “la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”.

L’Ispettorato Nazionale del Lavoro, con circolare n. 3/2019, nel richiamare quanto sostenuto dal Ministero del Lavoro con precedente circolare n. 5/2011, ha precisato che il ricorso ad un appalto illecito -e quindi alla somministrazione di lavoro in assenza dei requisiti di legge- già costituisce, di per sé, elemento sintomatico di una finalità fraudolenta, che il Legislatore ha inteso individuare nella elusione di “norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”.

Tali norme inderogabili, sostiene l’INL, possono individuarsi, a titolo esemplificativo, in quelle che stabiliscono la determinazione degli imponibili contributivi (art. 1, comma 1, del D.L. 338/1989) o, più direttamente, in quelle che introducono divieti alla somministrazione di lavoro (art. 32, D.Lgs. n. 81/2015) o prevedono determinati requisiti per la stipula del contratto (art. 32, D.Lgs. n. 81/2015) o, ancora, specifici limiti alla somministrazione (artt. 31 e 33 del D.Lgs. n. 81/2015).

L’Ispettorato afferma quindi che a fronte dell’utilizzo illecito dello schema negoziale dell’appalto, il conseguimento di effettivi risparmi sul costo del lavoro derivanti dalla applicazione del trattamento retributivo previsto dal CCNL dall’appaltatore e dal connesso minore imponibile contributivo, così come una accertata elusione dei divieti posti dalle disposizioni in materia di somministrazione, sarebbe sufficiente a dimostrare quell’idoneità dell’azione antigiuridica tipica dell’intento fraudolento.

Come accennato, il Ministero del Lavoro con circolare n. 5/2011, aveva già sostenuto che: “D’altro canto, quando l’appalto illecito è stato posto in essere al fine di eludere, in tutto o in parte, i diritti dei lavoratori derivanti da disposizioni inderogabili di legge o di contratto collettivo si realizza anche l’ipotesi di reato di somministrazione fraudolenta, di cui all’art. 28 del D.Lgs. n. 276/2003. …”.

Quanto agli elementi probatori, è il caso di evidenziare che le circostanze sopra esposte dovranno essere suffragate anche dall’acquisizione di elementi istruttori che l’Ispettorato del lavoro, a mero titolo esemplificativo, ha individuato nella situazione finanziaria non positiva dell’impresa committente desumibile dalla consultazione di banche dati previdenziali (con specifico riferimento alla verifica della correntezza dei versamenti o alla fruizione di ammortizzatori sociali) o da parte dell’Ispettorato stesso (con specifico riferimento a pregresse contestazioni di rapporto di lavoro nero).

Ai medesimi fini accertativi, in assenza di una condizione di sofferenza dell’impresa, può assumere rilevanza anche la mera considerazione della impossibilità, a fronte del fatturato annuo, di sostenere i costi del personale necessario per far fronte alla propria attività.

Con riferimento all’apparato sanzionatorio, ferme le disposizioni in materia di diffida accertativa e di prescrizione obbligatoria (in parte applicabili alle fattispecie esaminate), l’appalto fraudolento sarà punito:

–          con le sanzioni di cui all’art. 18 D.Lgs. 276/2003, previste per l’appalto illecito (tra cui l’ammenda di euro 60 –sanzione aumentata con la legge di bilancio- per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro. Se vi è sfruttamento dei minori, la pena è dell’arresto fino a diciotto mesi e l’ammenda è aumentata fino al sestuplo);

–          con la sanzione di cui all’art. 38-bis D.Lgs. 81/2015, dell’ammenda di € 20 per ciascun lavoratore coinvolto e per ogni giorno di impiego.

 

Si accenna, da ultimo, nel medesimo ambito dell’intermediazione illecita, che potrebbe essere contestato il reato di cui all’art. 603 bis c.p. – Intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro che punisce, non solo il reclutamento di manodopera allo scopo di destinarla al lavoro presso terzi in condizioni di sfruttamento ma chiunque “utilizza, assume o impiega manodopera, anche mediante l’attività di intermediazione di cui al numero 1), sottoponendo i lavoratori a condizioni di sfruttamento ed approfittando del loro stato di bisogno.”

Sull’argomento si è espressa la Direzione Generale dell’I.N.L. che, con Circolare n. 5/2019 del 28/2/2019, tracciando le linee guida ispettive per accertamenti mirati, esprime che tale tipologia di reato è sempre più diffusa nell’ambito di attività di servizi esercitati da talune imprese che realizzano forme di intermediazione lucrando su abbattimento dei costi del lavoro ai danni dai lavoratori e degli istituti previdenziali.

A titolo esemplificativo si precisa che gli indici rilevatori per configurare la condotta tipizzante lo “sfruttamento” sono i seguenti (disgiunti):

–          reiterata corresponsione in modo palesemente difforme dai contratti collettivi di lavoro stipulati dalle Organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative;

–          reiterata violazione della normativa in materia di orario di lavoro, dei riposi giornalieri, settimanali, dell’aspettativa obbligatoria e delle ferie;

–          violazione delle norme in materia di sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro;

–          sottoposizione dei lavoratori a condizioni di lavoro o metodi di sorveglianza, o a situazioni alloggiative degradanti.

L’approfittarsi dello stato di bisogno, invece, è rappresentato dalla strumentalizzazione della situazione di debolezza della vittima del reato.

Il presente reato è punito con la reclusione da 1 a 6 anni e la multa da 500 a 1000 euro per ciascun lavoratore reclutato.

 

Quanto sopra, evidenzia la necessità di importanti approfondimenti nella scelta dei partner intermediari, attività possibile attraverso la stipulazione di contratti (di somministrazione e di appalto), articolati con specifiche clausole di salvaguardia che, sia in fase di trattativa che in fase di esecuzione contrattuale, sono utili a delineare la qualità soggettive dell’interlocutore.

Avvocato Stefano Ferrante